EuGH: Einschränkung von Markttätigkeiten im Inhouse-Konzernverbund
Eine Inhouse-Vergabe setzt Tätigkeiten des kontrollierten Rechtsträgers zu mehr als 80 % für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber:innen voraus. In Konzernstrukturen stellt sich die Kernfrage: Zählt nur der Umsatz des einzelnen Rechtsträgers oder auch der Umsatz der gesamten Gruppe? Der EuGH beschäftigte sich mit dieser Frage und erteilt marktorientierten Tochtergesellschaften im Inhouse-Konzern eine Absage.- EuGH
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Rechtlicher Kontext
Inhouse-Vergaben sind vom Anwendungsbereich des BVergG 2018 ausgenommen. Eine Inhouse-Vergabe liegt gemäß § 10 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 vor, wenn (i) öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausüben, (ii) mehr als 80 % der Tätigkeiten des kontrollierten Auftragnehmers der Ausführung der Aufgaben dienen, mit denen er von den die Kontrolle ausübenden Auftraggebern betraut wurde und (iii) keine – über spezifische nicht beherrschende Beteiligungen hinausgehende – private Kapitalbeteiligung am Auftragnehmer vorliegt (Fallgruppe mehrere Auftraggeber:innen).
Ausgangsfall
Mehrere Gemeinden in den Niederlanden setzten für die Hausmüllentsorgung auf eine Inhouse-Lösung und beauftragten ein gemeinschaftlich kontrolliertes Unternehmen. Das beauftragte Unternehmen stand an der Spitze eines Konzerns mit mehreren Tochtergesellschaften. Die Tochtergesellschaften erbrachten Leistungen teils für die Gemeinden, teils gewerblich am Markt.
Ein Mitbewerber brachte eine Klage auf Nichtigerklärung der Inhouse-Vergabe ein: Seiner Ansicht nach lagen die Voraussetzungen nicht vor, weil die 80 %-Quote nicht erfüllt sei, sobald man bei der Bemessung nicht nur den Umsatz der beauftragten Muttergesellschaft, sondern auch den Umsatz der Tochtergesellschaften und damit den Konzernverbund berücksichtige.
Letztendlich musste der EuGH prüfen, ob die 80 %-Quote bei einer Inhouse-Vergabe allein anhand des Umsatzes des beauftragten Rechtsträgers zu bemessen ist oder ob auch Umsätze und Tätigkeiten dessen Konzerngesellschaften einzubeziehen sind.
Entscheidung des EuGH
Laut EuGH ist bei einer Inhouse-Vergabe in einer Konzernstruktur nicht nur der Umsatz der Muttergesellschaft maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr der konsolidierte Umsatz der gesamten Unternehmensgruppe. Im konkreten Fall führte diese Sicht dazu, dass die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe nicht erfüllt waren. Der EuGH verweist dabei auf das Ziel des Vergaberechts, Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Die Prüfung hat sich an der wirtschaftlichen Realität zu orientieren und darf nicht bei einer rein formalen Betrachtung des Auftragnehmers stehen bleiben. Öffentliche Auftraggeber:innen sollen die Inhouse-Ausnahme nicht dadurch sichern können, dass Marktaktivitäten auf Tochtergesellschaften verlagert werden, die zwar zur Gruppe gehören, aber formal nicht als Auftragnehmer:innen auftreten. Der Gerichtshof betont damit den Schutz vor Umgehungen. Eine Betrachtung nur der Muttergesellschaft würde Konzernstrukturen ermöglichen, die Aufträge ohne Wettbewerb zulassen, obwohl die Gruppe insgesamt am Markt tätig ist.
Fazit
Für die Praxis gilt nun mehr Vorsicht bei Inhouse-Vergaben in Konzernstrukturen. Auftraggeber:innen müssen die 80 %-Quote nicht nur „gesellschaftsbezogen“, sondern anhand der Konzernrealität prüfen und im Akt nachvollziehbar begründen. Auch die „Auslagerung“ von Marktaktivitäten auf einzelne Tochtergesellschaften innerhalb der Gruppe kann die Inhouse-Ausnahme zu Fall bringen.
Gregor Saxinger